Vorübergehender Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer

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Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten ihrer GmbH gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Verletzen sie die ihnen obliegenden Pflichten, sind sie der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Dies gilt sogar dann, wenn ein Geschäftsführer aus persönlichen Gründen faktisch außer Stande ist, die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten ordnungsgemäß einzuhalten. Zu denken ist hierbei insbesondere an die Geschäftsführerin, auf die die Schutzfristen und die Beschäftigungsverbote des MuSchG unmittelbar Anwendung finden. Insbesondere Geschäftsführerinnen, die wegen Schwangerschaft oder nachgeburtlichen Mutterschutzes ausfielen, standen bislang häufig vor der Wahl zwischen der Eingehung des mit den organschaftlichen Pflichten verbundenen Haftungsrisikos oder der (endgültigen) Niederlegung ihres Amtes. Dieses Spannungsverhältnis wurde nun mit der Neueinführung des § 38 Abs. 3 GmbHG etwas entschärft.

Gesetzlicher Anspruch

Mit § 38 Abs. 3 GmbHG wurde kürzlich eine Regelung eingeführt, die es Geschäftsführern unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, um den vorübergehenden Widerruf ihrer Bestellung zu ersuchen, ihnen aber gleichzeitig einen Anspruch auf Wiederbestellung nach Ablauf der jeweiligen Fristen und Zeiträume gewährt. Voraussetzungen dieses Anspruchs ist einerseits das Vorliegen eines in § 38 Abs. 3 GmbHG konkret bezeichneten Grundes und andererseits, dass "mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist".

Zulässige Gründe sind – abschließend benannt – der Mutterschutz nach Maßgabe der gesetzlichen Schutzfristen, die Elternzeit, die Pflege von Familienangehörigen sowie die eigene Krankheit. Im Falle des Mutterschutzes besteht für die Dauer der gesetzlichen Schutzfristen ein zwingender Anspruch auf Aussetzung der Geschäftsführerstellung. Besteht der Grund in einer Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder eigener Krankheit besteht ein Anspruch auf Aussetzung der Organstellung für einen Zeitraum von bis zu 3 Monaten. Die Beweislast für das Vorliegen eines dieser Gründe trägt der Geschäftsführer. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann ein Widerruf der Bestellung – außer im Falle des Mutterschutzes – verweigert werden. Ein wichtiger Grund liegt etwa in der Abberufung zur Unzeit oder einer konkret drohenden Gefährdung für die Gesellschaft. Die Aussetzung der Organstellung kann nach § 38 Abs. 3 GmbHG auf Verlangen des Geschäftsführers bis zu 12 Monaten betragen; eine über 12 Monate hinausgehende Mandatspause kann zwischen den Parteien aber selbstverständlich auch jederzeit vereinbart werden. Im Falle eines über 3 Monate hinausgehenden Ersuchens entscheidet das zuständige Organ dann aber nach freiem Ermessen und kann das Ersuchen auch ohne Begründung ablehnen.

Wie die weitere Voraussetzung, dass "mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist", auszulegen ist, wird gegenwärtig kontrovers diskutiert. Der Wortlaut der Vorschrift spricht aber dafür, dass Alleingesellschafter keinen Anspruch aus § 38 Abs. 3 GmbHG haben.

Verfahren

Das Ersuchen ist bei dem für die Geschäftsführerbestellung zuständigen Organ zu stellen. Dies ist bei der GmbH im Regelfall die Gesellschafterversammlung, kann im Falle einer satzungsgemäßen Zuständigkeitsverweisung aber auch ein Aufsichtsrat sein. Die Antragsstellung ist prinzipiell formlos möglich, sollte aber zumindest der Textform entsprechen, zumal die Anspruchsvoraussetzungen begründet darzulegen sind. Ob und ggf. welche Ankündigungsfrist bei der Stellung des Ersuchens auf eine Mandatspause einzuhalten ist, wurde vom Gesetzgeber nicht geregelt. Eine sehr kurzfristige Antragstellung könnte jedoch rechtsmissbräuchlich sein. Zudem wird ein Geschäftsführer die relevanten Ladungsfristen für die Ankündigung und Einberufung einer Gesellschafterversammlung oder Aufsichtsratssitzung zu berücksichtigen haben.

Wird der Geschäftsführer auf sein Ersuchen hin (vorübergehend) von dem zuständigen Organ abberufen, sind der Widerruf und die spätere Neubestellung zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, um gegenüber Dritten die notwendige Transparenz herzustellen und dem Informationsbedürfnis des Rechtsverkehrs Rechnung zu tragen. Der Abberufungsbeschluss muss zugleich auch die Zusicherung der Wiederbestellung enthalten, wobei sich im Falle der Mutterschaft die Übernahme des Gesetzeswortlauts empfiehlt, während in allen Übrigen Fällen ein konkretes Datum aufgenommen werden sollte. 

Mit dem Widerruf der Organstellung entfallen die mit der Organstellung verbundenen Pflichten und eine Haftung für Pflichtverletzungen, die nach dem Widerruf und vor der Wiederbestellung begangen werden, ist ausgeschlossen.

Anstellungsvertrag

Der in § 38 Abs. 3 GmbHG geregelte Anspruch auf den vorübergehenden Widerruf der Bestellung betrifft nur die Organstellung und lässt einen etwa bestehenden Dienstvertrag grundsätzlich unberührt. Die h.M. geht von einem Ruhen des Anstellungsvertrages aus ("ohne Arbeit keinen Lohn"). Dies gilt selbst für den mutterschutzbedingten Widerruf, da für eine Gleichstellung der schwangeren Geschäftsführerin mit der schwangeren Arbeitnehmerin im Sinne einer zwingenden gesetzlichen Entgeltfortzahlung kein Raum besteht. Die Dauer der Amtszeit verlängert sich durch das Ruhen des Anstellungsvertrages aber nicht.

Fazit:

Mit dem eingefügten § 38 Abs. 3 GmbHG wird es GmbH-Geschäftsführern künftig erleichtert, sich eine vorübergehende Auszeit für Mutterschutz, Elternzeit, Pflege von Angehörigen oder eigene Krankheit zu nehmen, ohne sich während dieses Zeitraumes den typischen Haftungsrisiken eines Geschäftsführers ausgesetzt zu sehen.